李昌庚:《反垄断法》中的政府责任研究

——兼论《反垄断法》的立法完善

作者:李昌庚  时间:2013-08-18

   政府违反《反垄断法》的行为主要包括政府直接或间接实施的垄断行为和政府在反垄断执法及其协调中的违法行为。“行政垄断”与“经济垄断”本是杜撰且是容易误导的概念,实为“政府垄断”与“私人垄断”之分,二者行为及其后果并无实质差异,仅是垄断主体的区别。以“行政垄断”的特例研究政府的责任,无异于使政府有了更多豁免。政府与经营者等理应一并纳入《反垄断法》规制,设计同样的责任机制,而无区别或豁免例外。政府在《反垄断法》中的责任应当体现出一种民主化产物下的现代意义上的法律责任形态,不仅满足于事后制裁,还要满足于事先预防与控制,同时还要体现出法律责任与政治责任、道德责任的相互渗透,从而表现出角色担当、说明回应和违法责任的动态三段范式,以进一步吻合问责制和新的公共责任机制。鉴于政府的垄断行为涉及违宪责任、民事责任、行政责任和刑事责任,还需要构建违宪审查程序并完善相应的民事诉讼程序、行政诉讼程序和刑事诉讼程序等,并通过公共执行和私人执行的二元执行体制予以责任救济。

  政府在《反垄断法》中的角色担当主要有两种情形:一是政府直接或间接实施的垄断行为;二是政府作为反垄断执法实施主体,所采取的反垄断执法及其协调行为。无论学术界还是实务界在讨论《反垄断法》行为和责任时,往往把焦点瞄准经营者,而忽视了政府的行为、责任担当及其救济途径。而在他们眼中,经营者并不包括直接或间接实施垄断行为的政府。政府直接或间接实施的垄断行为仅作为“行政垄断”的特例予以研究,并以“行政垄断”的特例研究政府的责任。落实到我国《反垄断法》,仅在第51条做了粗浅规定,所谓的“由上级机关责令改正”、“依法给予处分”和“提出依法处理的建议”等均显得笼统而缺乏可操作性,看似对政府责任作了特别规定,但实际上却把政府排除出《反垄断法》第46条至50条关于经营者责任的规定,从而使其有了更多豁免。除此之外,国家反垄断委员会及其反垄断执法机构功能定位及其关系协调尚未明朗,因而政府在反垄断执法及其协调过程中因其违法行为的责任认定及其救济途径就显得难以确定,学界对此研究也不多,就《反垄断法》第54条的规定而言,也显得非常笼统和原则而缺乏可操作性。鉴于此,笔者试图对政府违反《反垄断法》的行为、责任及其救济做一番研究。

  一、政府违反《反垄断法》的行为解析

  (一)行为源流探析

  自由资本主义时期,西方国家奉行亚当.斯密的古典自由主义经济思想,“干预愈少的政府就是愈好的政府”,强调市场这只“看不见的手”的作用,通过“经济人”假设,个人利益的理性追求在市场机制的基础上实现社会公共利益。但是随着资本主义经济的进一步发展,“经济人”范式决定了它也有非理性的一面,从而表现出市场失灵。市场垄断行为就是市场失灵的一种表现。人们发现市场并非是万能的。资本主义历次的经济危机足以验证。新古典自由主义经济理论代表人马歇尔就认识到了市场竞争的两面性,他认为“竞争可以是建设性的,也可以是破坏性的”。[1]马克思主义的政治经济学理论就是对市场失灵的一种有力回应,然而教条主义者却将其理论及其国家职能推入了另外一个极端,从而造成人类悲剧。与此同时,西方国家政府管制的公共利益理论(Public Interest Theory of Regulation)、福利经济学理论和凯恩斯经济学理论等也是对市场失灵的一种有力回应。凯恩斯认为,“我们最终的任务在于,在我们实际生活的这种经济体系中,选出那些中央当局能够慎重地加以控制或者管理的变量”。[2] 某种意义上说,凯恩斯的《就业利息和货币通论》标志着经济自由主义的终结和现代国家干预主义的开端。其中,无不体现了政府管制对市场失灵的回应,包括政府对垄断行为的管制。

  然而,20世纪60年代,美国经济学家詹姆斯.M.布坎南创立的“公共选择理论”却对政府管制提出了质疑,并把“经济人”范式运用到政府中加以分析,明确提出了政府失灵问题。尤其他在《自由、市场和国家》一书第十六章的标题就提到“粉粹福利国家”,进而他在该章“导言”中进一步阐述到,“当福利国家已经作为一个既定事实摆在我们的面前时,我们是否应该夷平它、粉粹它?如果答案是肯定的,那么,如何才能夷平福利国家呢”?他认为,“在民主社会中,政府的许多决定并不真正反映公民的意愿,而政府的缺陷至少和市场一样严重”。 [3] 20世纪70年代施蒂格勒的管制经济学(又称为“俘获理论”)进一步发展了政府管制。也正是在此基础上,政府对市场垄断行为的管制,一方面有助于消除垄断行为的负面影响,另一方面也有可能使政府成为市场垄断行为的直接或间接参与者,成为“与民争利”的主体,或基于“俘获理论”而怠于监管等。因此,我们也不要盲目崇拜政府管制。布坎南的公共选择理论后来成为美国放松政府管制的重要理论基础。西方国家进而影响到其他国家的在自然垄断产业等引入竞争即是明证。

  如果经济法学理论受到凯恩斯经济思想的强大影响,那么,我们还必须摄取布坎南的公共选择理论,只有如此,经济法学才会拥有坚实的经济理论基础,并得以健康理性的发展,尤其对于反垄断法而言。我们既不要盲目崇拜市场,因为市场不是万能的;也不要盲目崇拜政府,因为国家不是万能的。我们必须在自由市场和国家公权力介入之间寻求合理的博弈与平衡,这就是经济法学的使命。但我们不能因此而陷入“中庸”之道这一国人通病,因为自由市场和国家公权力介入之间的博弈与平衡有时无法取得最佳平衡点,制度的构建不是绝对完美的,总要面临着代价、取舍与牺牲。这才是经济法学人真正考量因素。在市场垄断行为方面,反垄断法尤其需要承担此重任!市场垄断行为需要政府监管,而政府监管也有可能产生违法行为并影响监管效率。因此,政府对市场的监管以及监管政府都应基于一种理性考量,而非理想化设计。

  (二)行为表现

  市场失灵需要政府管制,而政府管制又存在政府失灵。尽管存在政府失灵,但当今没有一个学者和国家完全否定政府对经济的干预,公私融合已成为社会发展的趋势。问题仅在于国家对经济的干预程度,自由市场与政府管制的博弈与平衡。因此,前已述及的经济学理论就成为政府与市场垄断行为关系、政府违反《反垄断法》行为的理论路径来源。也正是在此意义上说,政府违反《反垄断法》的行为应是一种常态行为,而非计划经济向市场经济体制转型时期国家的特有现象,区别仅在于民主法治化程度不等的国家在政府违反《反垄断法》的行为程度方面存在不等差异。前苏联东欧国家及其中国等在内的体制转型国家所谓的“行政垄断”即是例证,非前述国家之“专利”,乃是世界通例,问题仅在于其行为及其后果程度不同而已。

  狭义而言,政府违反《反垄断法》的情形仅指政府直接或间接实施的垄断行为。广义而言,它还包括政府在反垄断执法及其协调中的违法行为。具体如下:

  1、政府直接或间接实施的垄断行为

  基于政府“经济人”假设,政府在市场监管中,作为经济管理主体,违法或不当行使行政权力,通过具体或抽象行政行为,间接实施垄断行为;同时,政府也有可能“与民争利”,充当了“经营者”角色,成为合法或非法的经济活动主体,通过政府采购、招投标等行为活动,直接参与到市场垄断行为当中。然而,学术界和实务界长期以来常将此笼统称为“行政垄断”,以区别于“经济垄断”。

  “行政垄断”行为主要表现为抽象行政垄断行为和具体行政垄断行为。抽象行政垄断行为实际上是国务院及其各部委以及有权地方政府制定的含有排除、限制竞争内容的行政法规和行政规章。《反垄断法》第37条对此作出了明确规定,“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定”。抽象行政垄断行为最终是通过具体行政垄断行为得以实现,但具体行政垄断行为往往是以抽象行政垄断行为为其权力来源,从此意义上说,抽象行政垄断行为危害性更大。商务部的数据显示:商务部自成立以来,会同国务院法制办组织清理了涉及地区封锁的有关规定432841件,并对其中含有地区封锁内容的306件文件进行了修改或废止。[4]由此可见,我国历史上抽象行政垄断行为是很严重的。

  具体行政垄断行为主要包括行政强制交易、行业或部门垄断,以及地区封锁和地方保护主义等,主要体现于《反垄断法》第32条至36条的规定。2001年颁布的《国务院关于禁止在市场活动中实行地区封锁的规定》中也列举了八种地区封锁和地方保护主义行为。在实践中,此种事例不胜枚举。比如20世纪90年代在国有大中型企业中盛行的政府主导的“拉郎配”的并购重组,就是一种政府参与的不当企业结合的垄断现象,直至今日仍有此种现象;上海、天津和湖北等地在出租车行业均发生过地方政府强行推销本地车的现象;2000年在民航总局主导下的国内多家航空公司协议联营,实行价格同盟;[5] 2008年《反垄断法》实施的当天,北京四家防伪企业诉国家质检总局滥用优势的“行政垄断”案例等。事实上,具体行政垄断行为的背后往往存在着抽象行政垄断行为的撑腰。

  从上也不难看出,“行政垄断”相比较“经济垄断”的划分,实际上是从垄断行为的主体及其根源来进行划分的。而就“行政垄断”行为本身来看与“经济垄断”无何差异,也体现了滥用市场支配地位、卡特尔(Cartel)和不当企业控制等。比如:民航总局主导的多家航空公司联营协议就是一种不当卡特尔;地方政府在出租车行业强行推销本地轿车就是政府介入下的滥用市场支配地位;政府主导下的企业“拉郎配”就是一种不当企业合并等。而且政府行政权力介入下的垄断行为更多地表现为滥用市场支配地位。在此不一一例举。因此,在市场经济条件下,“行政垄断”与“经济垄断”本是杜撰且是容易误导的概念,实为“政府垄断”与“私人垄断”之分,二者行为及其后果并无实质差异,均表现为卡特尔、滥用市场优势地位和企业合并控制等,仅是垄断主体的区别。

  政府垄断行为是否可以与私人垄断行为一并纳入《反垄断法》规制呢?笔者为了便于分析,在此姑且借用“行政垄断”概念。许多人认为,“行政垄断”(即政府垄断,下同)是由于体制性障碍造成的,不是《反垄断法》就能解决的,理应通过政治、经济体制改革予以解决,因而极力主张在《反垄断法》中不规定“行政垄断”问题。不可否认,“行政垄断”从其产生来源来看主要由于体制性障碍造成的,这一点在前苏联东欧国家和中国等在内的体制转型国家表现的非常明显,而在西方国家并不明显。但是,是否我们消除了体制性障碍,“行政垄断”行为就自然消失呢?理性决定了这是痴人说梦。虽然体制性障碍的消除可以大大缓解“行政垄断”现象,但政府管制产生的政府失灵则是永恒的真理,政府作为“经济人”都有可能参与到市场垄断行为中,只不过民主法治化及其权力制约程度不等的国家和地区其表现程度不同,比如美国也有州地方保护主义等“行政垄断”现象的存在。美国也有学者通过分析州行为理论来阐明并不支持将“行政垄断”排除于反垄断法的适用。美国的立法事实也是如此,无论1789年的美国宪法还是谢尔曼法均规定了禁止“行政垄断”。[6]西欧和日本从上世纪80年代起, 也明确了反垄断法对政府行为的适用性。[7]依法治之一般原理,只要市场存在这种垄断行为的可能性,《反垄断法》均有规制的必要性。尽管“行政垄断”行为根源于行政权力,更依赖于体制性改革,《反垄断法》对行政权力本身无能为力,但其表现出来的垄断行为理应纳入《反垄断法》当中,因为《反垄断法》关注的是垄断行为本身,而不是垄断行为的根源;[8]而且通过《反垄断法》的规制可以进一步推动体制性改革。此外,解决“行政垄断”问题是一个系统综合工程,不仅依赖于体制性改革,还包括《反垄断法》等相关法律法规的综合规制,更何况政治体制改革并非一蹴而就, 需要循序渐进,以法律手段促进市场经济和政治体制的完善, 应为重要的一步。[9]因此,“行政垄断”理应纳入《反垄断法》当中。换言之,政府垄断行为理应与私人垄断行为一并纳入《反垄断法》当中。

  在同意将“行政垄断”纳入《反垄断法》规制的人当中,更多的人倾向于对“行政垄断”列专章加以规定。我国《反垄断法》综合各种因素及迁就国情考量事实上也采纳了此种观点。笔者不同意此种观点及其立法模式。如前所述,“行政垄断”与“经济垄断”本是杜撰且是容易误导的概念,实为“政府垄断”与“私人垄断”之分,二者行为及其后果并无实质差异,仅是垄断主体的区别。依反垄断一般法理,《反垄断法》关注的不应当是垄断行为的主体及其根源,而应当是垄断行为本身;不应当因垄断行为的主体不同而采取区别对待,而应当就垄断行为本身实行同类同等规制。其实,就经济垄断中因行政权力介入的垄断行为单列出来称为“行政垄断”本无不当,但却因此而有别于其他主体垄断行为而对政府容易产生“网开一面”的消极后果,则实为不当。因此,对“行政垄断”进行规制的最好办法, 就是遵循国际通行的做法, 直接将政府纳入《反垄断法》的规制范围, 而不是把《反垄断法》的规制主体限制为“ 经营者”。以“ 行政垄断” 的概念为基础,在《反垄断法》中对其作专章规定, 事实上是将“ 行政主体” 与“ 经营者” 区别对待, 导致行政主体承担的义务、法律责任都与一般经营者不同, 何况行政主体的垄断与一般经营者的垄断一样, 表现形式复杂多样, 难以一一列举, 这样做的效果, 反而会放纵“行政垄断”。发达国家反“ 行政垄断”的一个特点, 就是对政府和其他公共团体的非主权行为, 与公民和企业一体使用反垄断法, 所以不需对此以“行政垄断”概念作特别的规定, 只需明确政府及公共团体从事任何非主权行为时, 也是作为反垄断法适用主体的“ 人” 或“ 企业” 即可。[10]因此,我国《反垄断法》虽已出台,但在适当时候仍需修改,以使政府与一般经营者置于同等对待。

  2、政府在反垄断执法及其协调中的违法行为

  根据《反垄断法》的规定,我国负责反垄断工作的机构是国家反垄断委员会和反垄断执法机构。考虑到政府机构改革和部门利益之争非一时所能解决,故《反垄断法》未明确规定统一的反垄断执法机构,而是维持现状,由相关职能部门分别行使。很显然,这是权宜之计,留待以后条件成熟再做修改。从我国目前来看,反垄断执法机构主要是国家发改委、商务部和国家工商总局等。同时,考虑到部门之间在反垄断执法中的协调问题,国家又设立了反垄断委员会,作为反垄断的议事协调机构。

  国家反垄断委员会作为议事协调机构,涉及反垄断的行为多为国家宏观调控行为,包括但不限于抽象行政行为。但对于包括国家发改委、商务部和国家工商总局等在内的具体反垄断执法机构而言,在反垄断执法过程中更多的表现为具体行政行为(“公共执行”行为一般为具体行政行为),但也涉及到抽象行政行为。比如国家发改委或商务部制定的部门规章涉嫌违反《反垄断法》等。基于政府的“经济人”假设,政府在反垄断执法及其协调中同样面临着政府失灵问题。权力寻租、“人情关系”等而使反垄断机构怠于行使执法监管的现象依然程度不等的存在。无论抽象行政行为还是具体行政行为均有违法情形的可能性。比如:2008年10月15日正式合并的中国联合通信股份有限公司、中国网络通讯集团公司并未依法向有关当局进行经营者集中申报。同样,国资委有关司局官员亦证实,涉及中央企业的多起合并重整,亦未履行经营者集中申报和审查程序。但事实是这些企业已经合并了,很显然合并程序不当,其背后就是政府监管机构的失职,也就是说,政府有关职能部门在反垄断执法中存在违法行为。对此,政府理应承担相应的责任。

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